保函

簡介
保函tp://a1.att.hudong.com/75/24/01300000164586122184245941372_s.gif">稅款保付保函索賠流程圖
保函(Letter of Guarantee, L/G)又稱保證書,是指銀行保險公司擔保公司或個人應申請人的請求,向第三方开立的一種書面信用擔保憑證。保證在申請人未能按雙方協議履行起責任或義務時,由擔保人代其履行一定金額、一定期限範圍內的某種支付責任或經濟賠償責任。 [1]
作用
保函tp://a2.att.hudong.com/74/24/01300000164586122184241154718_s.gif">付款保函金額提高意義

保證在申請人未能按雙方協議履行起責任或義務時,由擔保人代其履行一定金額、一定期限範圍內的某種支付責任或經濟賠償責任。保函即爲保證書,爲了方便,船公司銀行都印有一定格式的保證書。其作用包括憑保函交付貨物、憑保函籤發清潔提單、憑保函倒籤預借提單等。在憑保函交付貨物的情況下,收貨人保證在收到提單後衆即向船公司交回全套正本提單,承擔應由收貨人支付的運費及其他費用的責任,對因未提交提單而提取貨物所產生的一切損失均承擔責任,並表明對於保證內容由銀行與收貨人一起負連帶責任
憑保函籤發提單則使得托運人能以清潔提單、已裝船提單順利地結匯。關於保函的法律效力,海牙規則和維斯比規則都沒有作出規定,考慮到保函在海運業務中的實際意義和保護無辜的第三方的需要,漢堡規則第一次就保函的效力問題作出了明確的規定,保函是承運人與托運人之間的協議,不得對抗第三方,承運人與托運人之間的保函,只是在無欺騙第三方意圖時才有效;如發現有意欺騙第三方,則承運人在賠償第三方時不得享受責任限制,且保函也無效。

性質

1、是獨立於委托人擔保人之間的擔保委托人受益人之間的合同投標條件之外的。
2、是依據其規定的條件生效的,由擔保人以保函中規定的任何單據爲基礎做出決定的。
3、是不可撤銷的。

當事人及其權責
保函tp://a4.att.hudong.com/83/25/01300000164586122184254301111_s.jpg">付款保函

是向銀行保險公司申請开立保函的人。委托人的權責是(1)在擔保人按照保函規定向受益人付款後,立即償還擔保人墊付的款項。(2)負擔保函項下一切費用利息。(3)擔保人如果認爲需要時,應預支部分或全部押金。

是保函的开立人。擔保人的權責是:(1)在接受委托人申請後,依委托人的指示开立保函給受益人。(2)保函一經开出就有責任按照保函承諾條件,合理審慎地審核提交的包括索賠書在內的所有單據,向受益人付款。(3)在委托人不能立即償還擔保行已付之款情況下,有權處置押金、抵押品、擔保品。如果出之後仍不足抵償,則擔保行有權向委托人追索不足部分。

是有權按保函的規定出具索款通知或連同其他單據,向擔保人索取款項的人。受益人權利是:按照保函規定,在保函效期內提交相符的索款聲明,或連同有關單據,向擔保人索款,並取得付

種類及功能
保函tp://a0.att.hudong.com/78/26/01300000164586122184260530722_s.gif">銀行保函業務

銀行保函包括履約保函、預付款保函、投標保函、維修保函、預留金保函、稅款保付擔保函、海關風險保證金保函等。

履約保函

是指應勞務方和承包人(申請人)的請求,向工程的業主方(受益人)所作出的一種履約保證承諾。倘若履約責任人日後未能按合約的規定按期、按質、按量地完成所承建的工程,以及未能履行合約項下的其他業務,農業銀行將向業主方支付一筆不超過擔保金額的款項。該款項通常相當於合約金額5%-10%。
付款保函:又稱還款擔保,是指向工程業主(受益人)保證,如申請人未能履約或未能全部按合同規定使用付款時,則農業銀行負責返還擔保函規定金額(或未還部分)的付款付款擔保擔保金額應超過承包人收到的工程付款總額。

投標保函

是指向招標人受益人)作出保證,在投標人(申請人)報價的有效期內,投標人將遵守其諾言,不撤標、不改標,不更改原報價條件,並且在其一旦中標後,將按照招標文件的規定及投標人在報價中的承諾,在一定時間內與招標人籤訂合同,如投標人違約,農業銀行將在擔保額度的範圍內向招標人支付約定金額的款項。該金額數通常爲投標報價總額的1%-5%不等。

維修保函

是指應承包方(申請人)的請求,向工程業主(受益人)保證,在工程質量不符合合同規定,承包方(申請人)又不能維修時,由農業銀行擔保函規定金額賠付工程業主。該款項通常爲合同價款的5%-10%。
預留金保函:又稱留滯金擔保,是指應承包方(申請人)的請求,向工程業主(受益人)保證,在承包方(申請人)提前支取合同價款中尾欠部分款項而不能按期歸還時,由農業銀行負責返還擔保函規定金額的預留金款項。通常爲合同價款的5%-10%。

稅款保付擔保

是指對在農業銀行开戶加工貿易企業,農業銀行可爲該企業出具以中國銀行受益人擔保函。加工貿易企業在开展加工貿易業務中爲免向海關繳納稅款保證金,需委托中國銀行出具以海關受益人的稅款保付保函。

是指企業在开展加工貿易業務中需要向海關繳納風險保證金時,向農業銀行申請出具以海關受益人的保函業務。

功能
保函tp://a2.att.hudong.com/77/28/01300000164586122184287172000_s.gif">保函樣本

履約保函能滿足國內企業之間履行工程合同方面擔保的需要。
付款保函能滿足國內企業之間償還付款方面擔保的需要。
投標保函能滿足國內企業之間投標方面擔保的需要。
維修保函能滿足國內企業之間履行維修責任方擔保的需要。
預留金保函能滿足國內企業之間歸還預留金方面擔保的需要。
稅款保付擔保函能滿足農業銀行开戶加工貿易企業中國銀行爲其向海關出具稅款保付保函後,出具以中國銀行受益人擔保函的需要。
海關風險保證金保函能滿足企業因开展加工貿易爲免向海關繳納風險保證金提供擔保的需要。

和保證的區別

保證是民法上的責任,是區別與物保的人的擔保,是第三人和債權人約定,當債務人不履行或者不能履行其債務時,該第三人按照約定或法律規定履行債務或者承擔責任的擔保方式,分爲一般保證和連帶保證;保函是國際經濟法上的責任,國際海上貨物運輸在《漢堡規則》中規定,托運人爲了換取清潔提單可向承運人出具保函,保函只在托運人與承運人之間有效。我國海商法沒有關於保函的規定,實踐中參照以上規定。

辦理手續

(以中國農業銀行爲例)
(一)履約保函、預付款保函、投標保函、維修保函、預留金保函需填寫和提交的材料:
1.填寫《开立國內保函申請書》;
2.擔保項目可行性研究報告或項目標書和政府主管部門批准件及其他有關批文;
3.擔保項下基礎合同或意向書;
4.擔保合同意向書;
5.擔保承諾函及相關物業抵押材料;
6.擔保函格式;
7.申請人基本資信情況,經注冊會計審計並加蓋其所在會計師事務所公章或籤名的申請人的年度或半年財務報表資產負債表、損益表及驗資報告);
8.受益人的基本資信資料。

(二)稅款保付擔保函需填寫和提交的材料:
1.开立保函申請書;
2.开立保函協議書;
3.加工貿易合同副本;
4.經工商行政管理機關核准登記的特准經營證;
5.提供國家外匯管理局備案表;
6.外經貿部核准批件;
7.出口許可證。

(三)海關風險保證金保函需填寫和提交的材料:
1.《开立海關風險保證金保函申請書》;
2.營業執照、身份證及復印件,法人代表證明書或法人授權委托書及復印件;
3.上年度財務報告(含資產負債表、損益表和現金流量表)原件,有條件的還應經財政部門或會計師事務所核准
4.有權部門批准的企(事)業章程或合資、合作的合同或協議,驗資證明;
5.實行公司制的企業法人需提供公司章程;公司章程對法定代表人辦理信貸業務有限制的,需提供董事會同意的決議或授權書;
6.中國人民銀行頒發的貸款證(卡);
7.技術監督部門頒發的組織機構代碼;
8.新客戶還需提供印鑑卡、法定代表人籤字式樣。

備用信用證的比較
保函tp://a2.att.hudong.com/72/27/01300000164586122184273355801_s.jpg">保函

保函和備用信用證作爲國際結算擔保的重要形式,在國際金融、國際租憑和國際貿易經濟合作中應用十分廣泛。由於二者之間日趨接近。甚至於有人將二者混同。事實上,二者之間既有基本類同之處,又有許多不同之處,准確把握兩者之間的相似與區別,有助於在實際工作中正確運用它們來促進國際經貿的开展,也有利於保護有關當事人的合法權益。因此,本文試對兩者作一比較。

一、保函與備用信用證的類同之處
(一)定義上和法律當事人的基本相同之處
保函和備用信用證,雖然在定義的具體表述上有所不同,但總的說來,它們都是由銀行或其他實力雄厚的銀行金融機構應某項交易合同項下的當事人(申請人)的請求或指示,向交易的另一方(受益人)出立的書面文件,承諾對提交的在表面上符合其條款規定的書面索賠聲明或其它單據予以付款。保函與備用信用證的法律當事人基本相同,一般包括申請人、擔保人或开證行(二者處於相同地位)、受益人。三者之間的法律關系是,申請人與但保人或开證行之間是契約關系,二者之間的權利義務關系是以开立保函申請書或开證行受益人之間的法律關系則是以保函或備用信用證條款爲准。

(二)應用上的相同之處
保函和備用信用證都是國際結算擔保的重要形式,在國際經貿往來中可發揮相同的作用,達到相同的目的。在國際經貿交往中,交易當事人往往要求提供各種擔保,以確保債項的履行,如招標交易中的投標擔保履約擔保,設備貿易付款還款擔保,質量或維修擔保,國際技術貿易中的付款擔保等,這些擔保都可通過保函或備用信用證的形式實現。從備用信用證的產生看,它正是作爲保函的替代方式而產生的,因此,它所達到的目的自然與保函有一致之處。實踐的發展也正是如此。

(三)性質上的相同之處
國際經貿實踐中的保函大多是見索即付保函,它吸收了信用證的特點,越來越向信用證靠近,使見索即付保函備用信用證在性質上日趨相同。表現在:第一,擔保銀行开證行擔保付款責任都是第一性的,雖然保函或備用信用證從用途上是發揮擔保的作用,即當申請人不履行債項時,受益人可憑保函或備用信用證取得補償,當申請人履行了其債項,受益人就不必要使用(備用信用證就是如此得名的);第二,它們雖然是依據申請人與受益人訂立的基礎合同开立的,但一旦开立,則獨立於基礎合同;第三,它們是純粹的單據交易擔保人或开證行受益人的索賠要求是基於保函或備用信用證中的條款和規定的單據,即只憑單付款。因此,有人將保函稱爲“擔保信用證”。

保函tp://a4.att.hudong.com/78/26/01300000164586122184267303933_s.jpg">保函
二、保函與備用信用證的不同之處
(一)保函有從屬性保函和獨立性保函之分,備用信用證無此區分
保函作爲人的擔保的一種,它與它所憑以开立的基礎合同之間的關系是從屬性抑或是獨立的關系呢?據此,保函在性質上有從屬性保函和獨立性保函之分。傳統的保函是從屬性的,保函是基礎合同的一個附屬性契約,其法律效力隨基礎合同的存在、變化、滅失、擔保人的責任是屬於第二性的付款責任,只有當保函的申請人違約,並且不承擔違約責任時,保證人才承擔違約責任時,保證人才承擔保函項下的賠償責任。而申請人是否違約,是要根據基礎合同的規定以及實際履行情況來作出判斷的,但這種判斷顯然不是件簡單的事,經常要經過仲裁訴訟才能解決其中的是非曲直。所以當從屬性保函項下發生索賠時,擔保人要根據基礎合同的條款以及實際履行情況來確定是否予以支付。各國國內交易使用的保函基本上是從屬性質的保函。
獨立性保函則不同,它雖是依據基礎合同开立,但一經开立,便具有獨立的效力,是自足文件,擔保人對受舉人的索賠要求是否支付,只依據保函本身的條款。獨立性保函一般都要明確擔保人的責任是不可撤銷的、無條件的和見索即付的。保函一經开出,未經受益人同意,不能修改或解除其所承擔的保函項下的義務;保函項下的賠付只取決於保函本身,而不取決於保函以外的交易事項銀行收到受益人的索賠要求後應立即予以賠付規定的金額見索即付保函就是獨立性保函的典型代表。
獨立性保函是二战後爲適應當代國際貿易發展的需要,由銀行和商業實踐的發展而逐步確立起來的,並成爲國際擔保的主流和趨勢,原因主要在於:第一,從屬性保函的發生索賠時,擔保銀行須調查基礎合同履行的真實情況,這是其人員和專業技術能力所不能及的,且會因此被卷入到合同糾紛甚至訴訟中。銀行爲自身利益考慮,絕不愿意卷入到復雜的合同糾紛中,使銀行的利益和信譽受到損壞,而趨向於使用獨立性保函。而且銀行在處理保函業務時,正越來越多地引進信用證業務的處理原則,甚至有的將保函稱爲但保信用證。第二,獨立性保函可使受益人權益更有保障和更易於實現,可以避免保函申請人提出各種原因如不可抗力、合同履行不可能等等來對抗其索賠的請求,避免對違約人起訴所花費大量的金錢、精力及訴訟曠日持久等缺陷,可確保其權益不至因合同糾紛而受到損害。
備用信用證作爲信用證的一種形式,並無從屬性與獨立性之分,它具有信用證的“獨立性、自足性、純粹單據交易”的特點,受益人在該信用證爲准,开證行只根據信用證條款與條件來決定是否償付,而與基礎合約並無關。
(二)保函和備用信用適用的法律規範和國際慣例不同。
由於各國對保函的法律規範各不相同的,到目前爲止,尚未有一個可爲各國銀行界和貿易界廣泛認可的保函國際慣例。獨立性保函雖然在國際經貿實踐中有廣泛的應用,但大多數國家對其性質在法律上並未有明確規定,這在一定程度上阻礙了保函的發展。

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